1. Genel Olarak Özel Hayatın Gizliliğini İhlal
Anayasa’nın 20.maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü düzenlenmiş ve özel hayatın gizliliği ve korunması anayasal bir güvence altına alınmıştır. Türk Ceza Kanunu’nun 134.maddesinde düzenlenen “Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu” ise aslında bu anayasal güvenceye aykırılığın tezahürüdür[1]. Türk Ceza Kanunu’nda ilgili madde özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ve bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nun 134.maddesinde
"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur."
şeklinde düzenleme yapılmıştır. İlgili maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde özel hayatın gizliliğini ihlal suçu sayılmış ikinci cümlede ise “görüntü veya seslerin kayda alınması” yolu ile bu suçun işlenmesi nitelikli hal olarak sayılmıştır. İkinci fıkrada ise ihlal edilen görüntü veya seslerin ifşa edilmesi hali ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir[2].
2. Korunan Hukuksal Yarar
Özel hayat kişilerin serbestçe hareket ettiği bireysel alanlardır ve bu alanlara müdahale edilmesi veya bu alanın ihlal edilmesi halinde kişiler zarar görebilmektedir. Bu sebeple özel hayat kavramı özellikle sosyal medyada paylaşım hızlarının artması, teknolojinin gelişmesi ve izleme araç ve faaliyetlerinin yoğunlaşması ile daha da önemli hale gelmektedir. Bu kapsamda anayasal koruma altında bulunan özel hayatın gizliliğinin ihlalinin yaptırımı TCK madde 134 ile düzenlenmiştir[3].
3.Suçun Maddi Unsurları
A. Maddi Konu
Bu suçun konusunu özel hayatın alanına giren tüm faaliyetler oluşturmaktadır[4]. Kamusal alanlar da aslında kişilerin özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkının bulunduğu yerlerden birisidir. Dolayısıyla kamusal alanda gerçekleşen olaylar bakımında da bu suçun konusu oluşabilecektir[5]. Sosyal medya da somut olaya göre kişilerin özel hayatına dahil olan bir platform olarak ya da bireyin kendisine ait özel alanın ihlal edilmesinde araç olarak kullanılan bir platform olarak karşımıza çıkmaktadır.
B. Fail ve Mağdur
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun faili herhangi bir kişi olabilmektedir[6]. Suçun faili olabilmek için özel nitelikler öngörülmemiştir. Dolayısıyla sosyal medya aracılığı ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun işlenmesinde sosyal medya kullanıcısı bir kişi suçun faili olabilmektedir.
Bir başka açından TCK 137. maddesi kapsamında kamu görevlisi tarafından ve görevin verdiği yetkiyi kullanmak suretiyle veya belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıklardan yararlanmak suretiyle işlenmesi hali de suçun nitelikli halini oluşturur. Örneğin bir bulut hizmeti sunan şirket çalışanın bir ünlünün hesabında yer alan özel hayata ilişkin görüntüleri internet ortamında ifşa etmesi durumunda suçun nitelikli hali oluşacaktır.
Bu suçun mağduru açısından da özel bir nitelik öngörülmemiştir ve suçun mağduru yaşayan herkes olabilir. Mağdurun kamuya mal olmuş bir kişi olması da onun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkından mahrum olacağı anlamına gelmemektedir. Burada hukuka uygunluk açısından farklı değerlendirilmeler yapılmaktadır[7]. Günümüz sosyal medya platformlarında sosyal medya ağlarının da genişlemesi ile birlikte yoğun kitlelere hitap eden içerik üreticileri, sosyal medya etkileyicileri ortaya çıkmıştır. Twitch, Youtube gibi yayın platformlarında kişiler yaptığı yayınlar ve ürettiği videolar ile toplum nezdinde popüler hale gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında milyonlarca takipçileri olan kendi hayatlarından kesitler paylaşarak ün kazanan kişilerin kendi hayat tarzlarını sürekli olarak iş amacı ile sosyal medyadan paylaşması bu kişilerin özel hayatının var olmadığı anlamına gelmemekte ve suçun mağduru olabilmektedir. Örneğin videolu bir blog çeken “Vlogger” sosyal medya üzerinden yaşam biçimini paylaşmaktadır. Bu kişinin kamuya mal olmuş bulunması özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkından mahrum kalmasına yol açmaz fakat bu alana yönelik müdahaleler bakımından aşağıda da değinildiği üzere kamuya mal olmuş kişiler açısından ayrı bir değerlendirilme yapılması gerekmektedir[8].
C. Fiil, Netice ve Nedensellik Bağı
Kanunumuzda yasa koyucu tarafından özel hayat kavramının tanımı yapılmamıştır. Özel hayata ilişkin somut bir tanımın olması sebebi ile özel hayatın ihlalinin gerçekleşip gerçekleşmediği somut olaylara göre yargı kararları ile belirlenmektedir. Özel hayatının gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için kişinin özel yaşamına yönelik bir saldırı gerçekleşmesi gerekmektedir. Özel hayat kişilerin daha dar çevrelerinde hatta bazı durumlarda bireylerin kendi başlarına bulanan yaşam alanlarından oluşmaktadır. Mağdurun yalnızca kendisinin bildiği ya da dar bir çevre ile paylaşmış olduğu bilgilerin öğrenilmesi halinde bu suç oluşacaktır[9]. Yargıtay tarafından da özel hayat kapsamı sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetler olarak ifade etmiş ve özel hayatın tanımını aşağıdaki şekilde yapmıştır.
“Özel hayat; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, içinde bulunduğu fiziki çevrenin özellikleri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır.” Yargıtay 12. CD., E. 2018/4903 K. 2018/11371 T. 28.11.2018
TCK 134. madde ilk fıkrasında özel hayatın gizliliğini suçunun oluşması bakımından hareket özel hayatın “gizliliğini ihlali” olarak belirtmiştir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için özel hayata müdahale oluşturan bir davranış bulunması yeterlidir. Bu bakımdan ihlalin hangi davranışla veya nasıl gerçekleşeceği hakkında bir belirleme bulunmamaktadır. Özbek/Doğan/Bacaksız gizliliğin ihlalinin bunu öğrenmeye yetkili olmayan bir kişi tarafından öğrenilmesi ile gerçekleşeceğini ifade etmektedir[10]. Bu suç bakımından ilgilinin ayrıca zarar görmesi aranmamıştır[11].
İlgili maddenin ikinci fıkrası bakımından ise özel hayata ilişkin görüntü ve seslerin ifşa edilmesi şartı aranmıştır. Yine ifşa bakımından özel bir davranış usulü tanımlanmamıştır[12]. Örneğin kişinin özel hayatına yönelik bir görüntü kaydedilmişse birinci fıkra kapsamında yer alan hüküm, söz konusu görüntü ifşa edilmiş ise ikinci fıkra hükmünün uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte ikinci fıkra kapsamında suçun oluşması için görüntü veya seslerin fail tarafından kaydedilmesi şart değildir, başkası tarafından kaydedilen görüntü veya sesin ifşası da ikinci fıkra kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaktadır[13]. Örneğin sosyal medyada bir başka kişinin özel hayatına ilişkin izinsiz yapılan canlı bir yayın doğrudan bu suçu oluşturmaktadır. Sosyal medya aracılığıyla özel hayatın gizliliğini ihlali suçunu oluşturan davranışlardan biri de kişilerin özel yaşamına ilişkin birbirleri ile paylaşmış oldukları görüntülerin izinsiz şekilde çeşitli sosyal medya platformlarında yayımlanmasıdır. Burada TCK 134/2. Madde kapsamında belirtilen ifşa sureti ile özel hayatın gizliliği suçu oluşmaktadır. Nitekim Yargıtay da bir olayda sanığın, katılan ile arkadaşlıklarını sürdürdükleri sırada çektirdikleri özel fotoğrafları Facebook adlı internet sitesinde yayınlaması şeklinde gerçekleşen olayda TCK'nın 134. madde ikinci fıkrasında yer alan görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğine karar vermiştir[14].
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için yukarıda da bahsedildiği üzere kişilerin günlük hayatına yönelik olmayan dar bir çevre ile paylaşmış olduğu alanlara yönelik müdahale olması gerekmektedir. Kişileri günlük hayatlarına ilişkin paylaşmış olduğu görüntü ve kayıtların izinsiz sosyal medya da paylaşılması ise bu suçu değil TCK madde 136’da düzenlenen “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunu oluşturacaktır. Yargıtay tarafından verilen son kararlara bakıldığında mağdurun günlük hayatına yönelik özel hayata dair unsur içermeyen görsel ve kayıtların sosyal medya üzerinden yayılmasını TCK madde 136 kapsamında değerlendirmektedir.[15] Bununla birlikte özel hayata ilişkin görüntüler de kişisel veri niteliğine haiz olmakla birlikte kişinin özel alanına ilişkin olduğundan özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirme yapılmalıdır. Burada Yargıtay tarafından aynı şekilde “…bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi TCK'nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması TCK'nın 134/2. madde ve fıkrasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden” bahisle kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi, yasal anlamda, TCK'nın 136/1. madde ve fıkrası kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceğini tespit etmiştir[16].
Sosyal medya açısından bakıldığında bir kişinin bir kişinin herkesin erişimine açık şekilde sosyal medya hesaplarında yer alan görsellere erişilmesi ve sonrasında izin olmaksızın paylaşılması durumunda özel hayatın gizliliğini ihlal suçu yerine TCK m. 136 kapsamında düzenlenen “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu” oluşmaktadır. Yargıtay tarafından verilen bir kararda katılana ait fotoğrafının herkese açık şekilde sosyal paylaşım sitesindeki sayfasında paylaştığı, katılanın herhangi bir kısıtlama yapmaması nedeniyle bu şekilde paylaştığı fotoğrafının başkaları tarafından görülmesinden ve paylaşılmasından rahatsızlık duymadığı, bu nedenle bahse konu fotoğrafın alınmasının ve yorum yapılmasının özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmayacağı TCK madde 136 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmiştir[17].
Tüm bunlara karşılık sosyal medya ve sosyal medya araçları her zaman kişinin günlük yaşamını yansıtmamaktadır. Bazı durumlarda kişiler sadece belli gruplara yönelik canlı yayınlar açmakta sadece dar bir çevreye yönelik özel hayatı ile ilgili görüntüleri özel kapalı hesaplar üzerinden paylaşabilmektedir. Yine artık sosyal medya platformlarında görüntülü konuşma seçenekleri, Snapchat gibi uygulamalarla anlık görüntü paylaşma seçenekleri bulunmaktadır. Mağdurun özel hayatına yönelik paylaşımlar bulunduğu görüntülü sohbet esnasında veya Snapchat uygulaması üzerinden tek görüntüleme hakkı ile göndermiş olduğu özel hayatına ilişkin görselin izinsizi kaydedilmesi veya ifşa edilmesi durumunda özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı kanaatindeyiz.
D.Nitelikli Haller
Madde 134 kapsamında özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek cezanın bir kat arttırılacağı düzenlenmiş ve ağırlaştırıcı sebep getirilmiştir. Yukarıda da bahsedildiği üzere. ikinci fıkrada bahsedilen ihlal edilen görüntü veya seslerin ifşa edilmesi hali ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir.
TCK madde 137 kapsamında ise özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle, belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiştir.
2.Suçun Manevi Unsuru
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu genel kastla veya olası kastla işlenebilmektedir. Erdem/Tezcan/Önok’a göre özel yaşamın gizliliğinin niçin öğrenilmek istendiği kastın varlığı bakımında önem taşımamaktadır[18].
3.Hukuka Aykırılık Unsuru
Özel hayatın gizliliğine yönelen eylem ilgilinin açık veya örtülü rızası ile gerçekleşiyorsa burada özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden söz edilemez[19]. Burada rızanın kapsamının sınırları da eylemin hukuka uygun hale getirilmesi için önemlidir. Örneğin bir kişi özel hayatına girilmesine ve kayıt alınmasına rıza göstermişse de bu rıza kaydın ifşa edilmesini kapsamıyorsa eylemin hukuka aykırılık unsuru ortaya çıkacaktır[20]. Sosyal medya insanların birbirleri ile aynı zamanda iletişim kurdukları yaşamlarına ilişkin paylaşımlar yapılan alanlardan da oluşmaktadır. Kişiler rıza göstererek birebir iletişimde veya kapalı gruplarla kurulan iletişim akışında özel hayata yönelik bilgi, görsel veya kayıtlar paylaşmaktadır. Sosyal medya üzerinden izinsiz bu görsel kayıtların ifşa edilmesi durumunda özel hayatın gizliliği suçu oluşacaktır. Örneğin Yargıtay verdiği bir kararda “…sanık ...'ın, kız arkadaşı olan mağdur ... ile aralarındaki arkadaşlık ilişkisi sona erdikten sonra, mağdura ait facebook hesabının önceden bildiği internet şifresini, onun bilgisi ve rızası dışında değiştirerek, hakkı bulunmadığı halde giriş yaptığı mağdurun facebook hesabında, beraber oldukları dönemde mağdurun bilgisi dahilinde kaydettiği cinsel içerikli görüntülerini yayımlayıp, mağdurun facebook hesabına erişimini engellemesi biçiminde sübut bulan eylemlerinin TCK'nın 244/2. maddesindeki sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve aynı Kanun'un 134/2. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını oluşturduğunu” tespit etmiştir[21].
Diğer taraftan kanunun vermiş olduğu yetkilere dayanarak özel hayata yönelik müdahaleler de hukuka uygunluk sebebidir. Ceza muhakemesi kapsamında teknik araçlarla izleme (CMK 140), elkoyma (CMKm.126) gibi yetki sınırları dahilinde tedbirler hukuka aykırılığı ortadan kaldıran kanuni yetkilere örnek verilebilir[22].
Basın özgürlüğü, eleştiri ve haber verme hakkı kapsamında gazetecilik mesleğinin icrası çerçevesinde özel hayata ilişkin bazı fiiller hukuka uygun olarak değerlendirilmektedir[23].Gazetecilerin olayın gerçek olması, güncel bulunması, açıklanmasında kamu yararının bulunması, bilinmesinin kamunun ilgisini çekmesi, haber ile kullanılan ifadeler arasında fikri bir varlığının bulunması koşullarını sağlaması durumunda olayları kamuya aktarma hakkı vardır[24].
Basın haberleri açısından kamu ilgili ve kamu yararı kavramları önemli bir kıstas olarak değerlendirilmedir. Kamu açısından bir değeri bulunmayan ve topluma katkı sunmayan “paparazzi” haberlerinin ilgi çekiyor diye yayımlanması hukuka uygun olarak değerlendirilemeyecektir. Bu konuda içtihat açısından önem taşıyan AHİM’in 24.6.2004 tarihli von Hannover/Almanya kararı haber verme hakkı ve özel hayatın gizliliğinin dengesi ve üstünlüğü noktasında belirlenen kıstaslar dikkate alınmalıdır[25]. İlgili karar kapsamında başvurucu Monako Prensesi Caroline Von Hannover, özel hayatıyla ilgili Alman dergilerde yayınlanan iki fotoğraf serisinin daha fazla yayınlanmasını engelleyen bir tedbir alınması için Alman mahkemelere başvurmuştur. Bu durumun, özel hayatına saygı ve kendi görüntüsü üzerindeki haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Fotoğraflara ilişkin olarak Alman mahkemeler önünde üç ayrı yargılama işlemi başlatılmıştır fakat başarısız olmuştur. Bunun üzerine başvurucu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde söz konusu kararların özel hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür. Alman mahkemeleri tarafından verilen kararlar, kökeni göz önüne alındığında çağdaş toplumda “mükemmel” bir figür olarak görüldüğü gerekçesiyle paparazziler tarafından bilgisi olmadan çekilen fotoğraflarının yayınlanmasını engellememişlerdir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mevcut davada, Alman mahkemelerin söz konusu olan çıkarlar arasında adil bir denge kuramadıklarına hükmederek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 8. Maddesinin (özel hayata saygı hakkı) ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, özellikle, halkın halka mal olmuş kişilere ilişkin (özel durumlarda özel hayatlarına ilişkin) bilgileri öğrenme hakkına sahip olmasına rağmen, bu davada böyle bir hakkın söz konusu olmadığına kara vermiş kamusal ilgi açısından bir değerlendirmede bulunmuştur. Mahkeme, başvuran gözlerden uzak olarak tanımlanamayacak ve halk tarafından bilinen yerlerde olsa bile, genel halkın, başvurucunun nerede olduğu veya özel hayatında nasıl davrandığı ile ilgili bilgileri öğrenmesinde meşru bir çıkara sahip olmadığına; Dergilerin fotoğraf ve makaleleri basmak için ticari bir çıkarı olduğu gibi böyle bir çıkar söz konusu olsa bile, bu çıkarların başvurucunun özel hayıtının etkili bir şekilde korunması hakkını ihlal edici nitelikte olamaması gerektiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, halka mal olmuş kişiler ile birlikte herkes, özel hayatının korunmasına ilişkin olarak “meşru beklentiye” sahip olduğunu, çağdaş toplumda “par excellence” bir figürün göreceli olarak halka mal olmuş kişilerden ayırt edilmesi için yerel mahkemelerce ortaya konan kriterlerin başvuranın özel hayatının etkili bir şekilde korunmasını sağlayacak nitelikte yeterli olmadığına ve davanın koşullarında, başvuranın özel hayatının korunmasına ilişkin “meşru bir beklentiye” sahip olması gerektiğine karar vermiştir. Bu bakımdan ilgili kamuyu aydınlatmaktan öte okuyucuların sadece merak duygusunu gidermek olduğun toplum genelinde bir yararı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan AİHM tarafından verilen 10.05.2011 tarihli Mosley/Birleşik Krallık kararında toplum tarafından tanınan kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgilerin ifşa edilmesi genel olarak eğitimden ziyade eğlence amaçlı yapılmış olsa da Sözleşme’nin 10. maddesinin (ifade özgürlüğü) korumasından faydalanması gerektiği ifade edilmiştir. News of the World gazetesinde ve gazetenin internet sitesinde yayınlanan ve Max Mosley’in cinsel aktivitelerinin ayrıntılarını açığa vuran köşe yazısı, görüntü ve video görüntüleri ile ilgili olayda Mosley yetkili mercilerin, gazetenin bu materyalleri yayınlamadan önce kendine haber vermediğinden ve dolayısıyla ihtiyati tedbir kararı aldırmak için başvuru imkanı bulamadığından şikayetçi olmuştur. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. Maddesinin (özel hayata saygı hakkı) ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Mahkeme, toplum tarafından tanınan kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgilerin ifşa edilmesi genel olarak eğitimden ziyade eğlence amaçlı yapılmış olsa da, hiç şüphe yok ki Sözleşme’nin 10. maddesinin (ifade özgürlüğü) korumasından faydalanmıştır. 10. maddenin yayınlara ilişkin olarak sağladığı koruma, bilginin özel ve mahrem mahiyette olduğu ve ifşasında kamu yararı bulunmaması halinde 8. maddenin gerektirdiklerinden feragat edilmesine neden olabileceği. Ancak, ön bilgilendirme talebinin, Birleşik Krallık’a bu alanda verilen geniş takdir yetkisi ve etkililiği konusunda şüphe uyandırıcı soğutucu etki göz önüne alındığında, Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin yasal olarak bağlayıcı bir ön bilgilendirme talebi gerektirmediği sonucuna varmıştır.
Artık sosyal medya mecraları insanların ana akım konvansiyonel medyaya oranla doğrudan ve bilgi almak için baktıkları ilk alan olmuştur. Birçok hesap bilgilendirici metin, görsel, video yayımlayarak insanlara çeşitli haberler ulaştırmaktadır. Bununla beraber bir habere ilişkin “vatandaş gazeteciliği" de sosyal medya mecralarının büyümesi ile artmaktadır. Bir olay gerçekleştiğinde haber kanalları, içerik üreticiler haricinde sosyal medya kullanıcıları da haberler ve bilgi paylaşmaktadır. Burada bazen paylaşılan haberler bir politikacının, ünlünün hayatına ilişkin olabilirken bazen de bir gerçekliğin ortaya çıkması noktasında gösterilen kolektif çabayı ortaya koymaktadır. Bu durumda söz konusu yapılan haberlerin kişilerin rızası olmasa da haberin yapılmasında kamu yararı bulunuyorsa yayının hukuka uygun olabileceğini düşünmekteyiz.
4.Suçun Özel Görünüş Biçimleri
A. Teşebbüs
İhlalin gerçekleşmesi ile suç tamamlanmış olacağından teşebbüs ancak icra hareketlerinin bölünmesi ile ortaya çıkar[26]. Erdeme göre uygulamada özellikle ikinci fıkra açısından teşebbüsün gündeme gelebileceği ifade edilmektedir.
B. İçtima
Özel hayatın gizliliğini ihlal şuçu ile benzerlik gösteren TCK madde 136’da gösterilen “Verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme veya yayma” suçunun ayrımının belirlenmesi önem arz etmektedir. Bu konuda Yargıtay 2016 tarihli bir kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.06.2014 tarih 2014/331 karar sayılı kararına da atıf yaparak bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğundan kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü ya da sesinin bilgisi dışında resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital manyetik yere sabitlenmesi, rızası dışında ifşa edilmesi, yayılması açığa vurulması, öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulmasının TCK 134. Madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden ve TCK 136/1. Maddesi kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir[27].
Erdem’e göre özel yaşama ilişkin ses ve görüntü kayıtlarının daha sonradan ifşa edilmesi durumunda, kayıt ve ifşayı gerçekleştiren aynı kişi ise fail hem TCK m. 134/1 hem de TCK m.134’den dolayı cezalandırılması gerekmektedir[28].
Özel hayatın gizliliği kapsamında görüntü veya sesin ifşa edilmesi aynı zamanda hakaret suçunu da oluşturuyorsa burada TCK 134/2 ve hakaret suçu arasında fikri içtima kurallarının uygulanması gerekmektedir[29].
Bu suç aynı mağdura karşı işlendiğinde koşulların varlığı halinde zincirleme suç hükümleri uygulanabilir[30]. Burada aynı madde içerisinde düzenlemiş olsa da birinci ve ikinci fıkrada yer alan düzenlemeler farklı olduğundan zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı fıkra ihlal edilmelidir[31].
5.Kovuşturma
Suçun soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olarak yapılır.
Av. Girayhan OCAK
[1] Erdem, Mustafa Ruhan/Tezcan, Durmuş/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Ankara 2021, s.717
[2] Erdem /Tezcan /Önok, s.718
[3] Özbek/Veli Özer, Doğan/Koray, Bacaksız/Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,16.Baskı,2021 Ankara, s.565
[4] Özbek/Doğan/Bacaksız s.566
[5] Erdem /Tezcan /Önok,, s.720
[6] Erdem /Tezcan /Önok, s.721
[7] Erdem /Tezcan /Önok,, s.722
[8] Erdem /Tezcan /Önok s.722
[9] Erdem /Tezcan /Önok s. 722
[10] Özbek/Doğan/Bacaksız s.569
[11] Erdem /Tezcan /Önok s.722
[12] Özbek/Doğan/Bacaksız s.570
[13] Özbek/Doğan/Bacaksız s.570
[14] Yargıtay 4. CD., T. 23.11.2021, E. 2019/5408, K. 2021/27352.
[15] “Daha önce mağdurun bilgisi ve rızası dahilinde yayımlandığı anlaşılan mağdurun günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdiği resimleri, mağdurun başkalarının görmesini ve bilmesini istemeyeceği özel yaşam alanına ilişkin görüntüler olarak kabul edilemeyeceğinden, mağdurun kişisel veri niteliğindeki resimlerini ve cep telefonu numarasını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle yayımlayan sanığın eyleminin, TCK'nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden,…” Y. 12. CD., T. 23.12.2020, E. 2020/2234, K. 2020/7459.
“Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanık müdafinin, sanığa ait ınstagram hesabından paylaşılan fotoğrafların hukuka aykırı olarak ele geçirilmemesi, içeriği ile paylaşım esnasında kullanılan ibareler, söz konusu fotoğrafların benzerlerinin katılana ait sosyal medya hesaplarından da daha önce yayımlanması gibi hususlar dikkate alındığında, yasal unsurları oluşmayan görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı beraat kararı verilmesi gerekirken” Yargıtay Kararı - 12. CD., E. 2019/12744 K. 2019/11708 T. 11.12.2019
[16] Yargıtay. 4. CD., T. 11.03.2021, E. 2020/11581, K. 2021/8890
[17] Yargıtay. 12. CD., T. 06.10.2021, E. 2020/2426, K. 2021/6589
[18] Erdem /Tezcan /Önok s.726
[19] Aynı Yönde bkz. Özbek/Doğan/Bacaksız s.572
[20] Erdem /Tezcan /Önok s.726
[21] Y. 12. CD., T. 24.05.2017, E. 2015/13308, K. 2017/4272
[22] Erdem /Tezcan /Önok s.727
[23] Özbek/Doğan/Bacaksız s.572
[24] Erdem /Tezcan /Önok s.727
[25] Erdem /Tezcan /Önok s.728
[26] Özbek/Doğan/Bacaksız s. 573
[27] Yargıtay 9. CD.9.11.2016,9893/12504
[28] Erdem /Tezcan /Önok s.731
[29] Erdem /Tezcan /Önok s.731
[30] Özbek/Doğan/Bacaksız s.572
[31] Erdem /Tezcan /Önok s.732
Comments