İçeriğin engellenmesi ile içeriğin yayından kaldırılması farklı kavramlardır. İçeriğin engellenmesi yöntemiyle kullanıcının bir içeriğe erişimi kısıtlanmaktadır. Öte yandan, içeriğin yayından kaldırılması içerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını ifade etmektedir[1].
İçeriğin kaldırılması ve erişimin engellenmesine ilişkin düzenlemeler 5651 sayılı Kanun’un 8. 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde düzenlenmiştir.
“İçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararları ile yerine getirilmesi” başlıklı 8. madde kapsamında 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda yer alan bazı suçlar[2],5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar bakımından internet ortamında yapılan ve içeriği maddede belirtilen suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
İçeriği yukarıda belirtilen suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, re'sen Bilgi Teknolojileri Kurumu Başkanı tarafından verilebilmektedir[3]. Bu kararın ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcıya bildirilerek, gereğinin yerine getirilmesi isteneceği kanunda düzenlenmiştir[4]. Bununla birlikte, içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı 5651 Sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca soruşturma evresinde hâkim tarafından, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma aşamasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararını verebilir. Ancak Cumhuriyet savcısının kararı, 24 saat içinde hâkimin onayına sunulması gerekmekte ve hâkim tarafından en geç 24 saat içinde karar verilmesi gerekmektedir[5]. Eğer bu süre içinde karar onaylanmazsa, tedbirler derhal Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu düzenlemeye ek olarak Başkan, Cumhuriyet Savcısı ve Hakimle birlikte 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar da kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilecekleri 8. madde kapsamında düzenlenmiştir[6].
Erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması, Kanun’un 8/17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım veya bölümle ilgili olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilecektir. Bu şekilde teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi mümkün olmadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tamamına yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilmiştir[7].
Erişimin ilgili bölümüne engellenmesinin mümkün olmadığı durumlarda internet sitesinin tümüne yönelik erişimin engellenmesi hak kayıplarına yol açabilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin Youtube internet platformunun tamamına erişimin engellenmesi ile ifade özgürlüğünün ihlal edilip edip etmediğine ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu bireysel başvuru kararı verilen erişimin engellenmemesi kararlarının değerlendirilmesi ve Anaysa Mahkemesi’nin erişimin engellenmesine yönelik bakış açısını yansıtması bakımından önemlidir[8]. Başvurucular, video paylaşım sitesi youtube.com'a erişime engellenmesiyle ilgili Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) işleminin Anayasa'nın 22., 26., 27., 40., 48. ve 67. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. İlk başvurucu, youtube.com'un sahibi olan Youtube LLC Corporation Service Company'dir. Diğer başvurucular ise youtube.com sitesini bilgi edinme ve içerik sağlayıcı olarak kullanmaktadırlar. 27/3/2014 tarihinde TİB, youtube.com internet sitesine erişimi engellemiştir. Bunun üzerine Youtube LLC, TİB'in erişimin engellenmesi işlemine karşı Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi’ne yürütmeyi durdurma istemli iptal davası açmıştır. Aynı zamanda Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Savcılığı'nın talebi üzerine Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi, 15 adet URL bazlı youtube.com hesabına erişimin engellenmesi kararı vermiştir. Kararda, TİB tarafından belirtilen içeriklere erişimin engellenmesi kararının bildirilen süre içinde yerine getirilmemesi durumunda, siteye IP (Internet Protocol Address) ve alan adı yoluyla erişimin tamamen engellenmesi ve ilgili içeriklerin tamamen kaldırılana kadar sitenin tamamına erişimin engellenmesine karar verilmiştir. Sitenin tamamına erişimin engellenmesi sonucunda, Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi'ne itiraz edilmiş ve mahkeme tarafından "youtube.com" isimli internet sitesinin tamamına yönelik erişim engelinin kullanıcıların ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle erişimin engellenmesi kararı kaldırılmıştır. Ancak, bu karar TİB'e tebliğ edilmesine ve yapılan itirazlar sonucunda, Gölbaşı Asliye Ceza Mahkemesi'nin erişimin engellenmesini kaldırma kararına rağmen "youtube.com" isimli video paylaşım sitesi erişime açılmamıştır. Ayrıca, Youtube LLC tarafından erişimin engellenmesi kararına karşı açılan dava sonucunda Ankara 4. İdare Mahkemesi, 2/5/2014 tarihli ve E. 2014/655 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına hükmetmiştir. Bu karar, 7/5/2014 tarihinde TİB'e tebliğ edilmiştir. Başvurucular, TİB tarafından youtube.com'a erişimin idari bir kararla resen engellenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen suç iddialarına bağlı olarak sadece uygun gerekçelerle erişimin engellenebileceğini, ancak youtube.com'a yapılan engellemenin ilgili suç tipine uygun olmadığını ve bilgiye erişimi ciddi şekilde sınırladığını belirtmişlerdir. Başvurucular, erişimin engellenmesinin temel hak ve özgürlükleri sınırlama kriterlerine aykırı olduğunu ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığını ileri sürmüşlerdir. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların iddialarını ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirmiştir.
Anayasa Mahkemesi, ilk olarak internet ve sosyal medyanın düşüncelerin ifade edilmesinin yanı sıra bilginin edinilmesi açısından günümüzde en etkili ve yaygın araçlar olduğunu vurgulamış ve bu nedenle devletin ve idari makamların düzenleme ve uygulamalarında son derece hassas davranmaları gerektiğini belirtmiştir. Hukuk devletinin ilk koşulları olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerinin, internet sitesine erişimin engellenmesi durumunda göz önünde bulundurulması gerektiğini ifade etmiş ve büyük kullanıcı kitlesine sahip sitelerin, verileri saklama ve yayınlama kapasiteleri sayesinde toplumun gündemini oluşturmasına, gündemi takip etmesine ve bilgi alışverişini kolaylaştırmasına önemli katkı sağladığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, resen erişimin engellenmesi durumunda ilgili kanunda bu yetkinin kullanımına ilişkin kapsam ve usullerin açıkça tanımlanması gerekliliğini vurgulamıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, idari işlemle engellemenin URL bazlı değil, tüm sitenin erişiminin engellenmesi şeklinde yapılabilmesine ilişkin bir düzenlemenin (alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemlerle erişimin engellenmesi) kanunda yer almadığını ve idarenin hangi sınırlama araçlarını kullanarak erişimi engelleyeceğini tam olarak ortaya koymadığını belirtmiştir. Dolayısıyla, verilen yetkinin kapsam ve sınırlarının öngörülemez olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda Youtube.com'a tamamen erişimin engellenmesine yönelik müdahalenin yeterli açık ve belirgin bir yasal dayanağa sahip olmadığını ve başvurucular açısından öngörülebilir nitelikte olmadığını belirterek, bu idari işlemin başvurucuların Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.
Erişimin engellenmesi ve içeriğin çıkartılmasına yönelik bir başka düzenleme de 5651 sayılı Kanun madde 8/A “Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” başlığı altında düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre, yaşam hakkının korunması, kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması gibi sebeplere bağlı olarak, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan bir yayının içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesine karar verilebilmektedir[9]. Buna göre 8.maddeden farklı olarak 8/A maddesinde özel suç tipleri sayılmamış; yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir[10].
İlgili madde kapsamında millî güvenlik, kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi gibi belirli durumların ayrıntılı olarak belirtilmemesi, bu durumların keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde geniş yorumlanmasına ve dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edilmesine neden olabilmektedir. Bu noktada Anayasa Mahkemesi tarafından verilen “Wikipedia” kararı 5651 Sayılı Kanun’un “8/A” maddesi kapsamında verilen kararların uygulaması açısından önem taşımaktadır.
Bir diğer düzenleme Kanun’un “içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9.maddesinde yapılmıştır. Bu kapsamda internet ortamında yayınlanan içerik nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına veya ulaşılamıyorsa yer sağlayıcısına başvurarak içeriğin yayından çıkarılmasını talep edebileceği düzenlenmiştir[11]. Ayrıca, doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesininim istenebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, hâkim, ilgili maddenin kapsamında içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verebilir[12]. Özellikle, sadece ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım veya bölümle ilgili olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemi tercih edilmelidir. Ancak hakim, URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesinin yetersiz olduğuna kanaat getirirse, gerekçesini belirterek internet sitesinin tüm yayınına yönelik erişimin engellenmesi kararı da verebilmektedir[13].
5651 Sayılı Kanun madde 9 kapsamında kişilik haklarını ihlal ile ifade özgürlüğünün karşılaştığı durumlar olabilmekte ve bu durumlar yargı kararlarına sıkça konu olmaktadır. 5651 sayılı Kanun kapsamında yapılan bireysel başvuruların çoğunu 9. maddeye dayalı bireysel başvurular oluşturmaktadır. AYM, 5651 sayılı Kanun'a ilişkin olarak toplamda 45 bireysel başvuruyu karara bağlamıştır. Bu kararların 33'ü, 9. maddeyle ilgili kararlardır[14]. Bu kararların sıklığı ve benzer mahiyette olması durumu beraberinde uygulamada hataları ve yargı yükünü de getirmektedir. Bu açıdan bakıldığında Anayasa Mahkemesi tarafından “pilot karar usulü” benimsenerek karar verilen Keskin Kalem Yayıncılık ve diğerleri kararı önem taşımaktadır[15]. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi 2020/76 Esas, 2023/172 Karar sayılı norm denetimi kararı ile 9. madde hükmünü aşağıdaki gerekçelerle iptal etmiştir. Karar 10.10.2024 tarihi itibari ile yürürlüğe girecektir.
“Buna göre dava ve itiraz konusu kuralların kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı internet içeriğinin sınırlanmasına yönelik kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı ve kurallar kapsamında yapılan sınırlamanın internet ortamında yer alan belirli bir içeriğe erişimi engellemek suretiyle o içeriğin belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kurallar ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Kurallar ile düzenlenen usul, internet ortamında bulunan zararlı içeriklerle diğer başka usullerle mücadele edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir yöntemdir. Bu çerçevede kurallar, kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfî davranışların önüne geçebilmek için yargılama hukukunun usule ilişkin güvencelerinin yanında demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri de barındırmamaktadır.” (AYM, E.2020/76, K.2023/172, 11/10/2023, § …)
İnternet ve sosyal medya kullanıcıları tarafından üretilen, yayımlanan içerikler özel hayatlara ilişkin bilgileri de içermesi ve sosyal medyada sürekli yayılmaya devam etmesi ile birlikte özel hayatın gözlemlenmesine yol açmaktadır[16]. Bu gözlem beraberinde getirdiği hayat paylaşımı ile birlikte özel hayatın gizliliğine yönelik ihlallerine sebebiyet vermektedir. 5651 sayılı Kanun madde 9/A kapsamında da “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlığı altında internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişilerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilecekleri düzenlenmiştir.
5651 sayılı Kanun kapsamında erişimin engellenmesine yönelik bir başka düzenleme de madde9/A kapsamında yapılmıştır. Buna göre özel hayatın gizliliğinin internet aracılığıyla ihlal edilmesi halinde internet ihlalin etkilerinin azaltılması ve ortadan kaldırılması için ihlale yönelik erişimi engellenmesini talep etme hakkı düzenlenmiştir[17]. Madde 9/A kapsamında internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilmektedir[18]. Kuruma yapılan başvuru sonucu karar verilmesi durumunda başkan, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâl Birliğe bildirmekte ve erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dört saat içinde yerine getirmektedir[19]. Kuruma başvuru sonrası ilgili ihlal bakımından erişimin engellenmesi özel hayatının gizliliği ihlal edildiğini iddia eden kişiler bakımından tek başına yeterli değildir.
Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğini iddia ederek internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle erişimin engellenmesi talebini iletmelidir. Bu talep, başvuru sahibinin talepte bulunduğu saat itibarıyla yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunulmalıdır. Hâkim, özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan Kuruma gönderir. Aksi takdirde, erişimin engellenmesi tedbiri otomatik olarak kalkar[20]. İlgili madde ayrıca, Hakim tarafından verilen karara itiraz etme hakkının Başkan tarafından kullanılabileceğini de belirtmektedir[21]. Öte yandan, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, Başkanın emriyle doğrudan Kurum tarafından erişimin engellenmesi yapılabilmesine de olanak sağlanmıştır. Bu düzenlemeler, özel hayatın gizliliğinin korunması amacıyla hızlı ve etkili bir müdahale mekanizmasının işlemesini sağlamaktadır.
Tüm bunlarla birlikte
[1] Kaya, İnternet Hukuku s. 64
[2] 5651 Sayılı Kanun Madde 8
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
[3] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/4
[4] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/5
[5] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/2
[6] 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde ilgili kurum ve kuruluş “İlgili mevzuat çerçevesinde şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişiler” şeklinde tanımlanmıştır.
[7] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/17
[8] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014,
[9] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/A (1)
[10] 5651 Sayılı Kanun Madde 8/A (1)
[11] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/1
[12] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/1
[13] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/4
[14] IŞIK, Alper, “Anayasa Mahkemesi’nin 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi Bağlamında İnternete Erişimin Engellenmesine Dair Değişen Yaklaşımının Değerlendirilmesi”, SÜHFD., C. 30, S. 3, 2022, s. 967-998.
[15] İçtüzük'ün “Pilot karar usulü” kenar başlıklı 75. maddesi şöyledir:
“(1) Bölümler, bir başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığını ve bu sorunun başka başvurulara da yol açtığını tespit etmeleri ya da bu durumun yeni başvurulara yol açacağını öngörmeleri hâlinde, pilot karar usulünü uygulayabilirler. Bu usulde, konuya ilişkin Bölüm tarafından pilot bir karar verilir. Benzer nitelikteki başvurular idari mercilerce bu ilkeler çerçevesinde çözümlenir; çözümlenmediği takdirde Mahkeme tarafından topluca görülerek karara bağlanır.
(2) Bölüm, pilot karar usulünü resen, Adalet Bakanlığının ya da başvurucunun istemi üzerine başlatabilir.
(3) Pilot karar uygulaması için seçilen başvuru, gündemin öncelikli işleri arasında sayılır.
(4) Bölüm pilot kararında, tespit ettiği yapısal sorunu ve bunun çözümü için alınması gereken tedbirleri belirtir.
(5) Bölüm pilot kararla birlikte, bu karara konu yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. İlgililer erteleme kararı hakkında bilgilendirilirler. Bölüm, gerekli gördüğü takdirde ertelediği başvuruları gündeme alarak karara bağlayabilir.”
[16] Dülger s.154
[17] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/A (1)
[18] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/A (1)
[19] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/A (3)
[20] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/A (5)
[21] 5651 Sayılı Kanun Madde 9/A (6)
Comments